Het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (afgekort WVV) bevat een nieuwe regeling m.b.t. uitkeringen aan aandeelhouders van besloten vennootschappen (afgekort BV) en coöperatieve vennootschappen (afgekort CV). De wetgever introduceert de dubbele uitkeringstest: uitkeringen mogen niet tot gevolg hebben dat het eigen vermogen van de vennootschap negatief wordt (nettoactieftest), en evenmin dat de vennootschap na de uitkering haar opeisbare schulden niet meer zou kunnen betalen (liquiditeitstest). Enkel indien aan beide voorwaarden cumulatief is voldaan, kan een uitkering uit het vennootschapsvermogen op geldige wijze worden verricht.

Waarom wordt de dubbele uitkeringstest geïntroduceerd?

Eén van de meest ingrijpende wijzigingen die het WVV met zich meebrengt, is de afschaffing van het kapitaalbegrip in de BV en in de CV. Het kapitaalbegrip beschermde vennootschapsschuldeisers tegen uitkeringen uit het vennootschapsvermogen die hun schuldeiserspositie op ernstige wijze in het gedrang brengen.

Om hun positie te beschermen bij het afschaffen van het kapitaal in deze vennootschapsvormen moest een nieuwe regeling worden uitgewerkt.

Welke uitkeringen zijn onderworpen aan de dubbele uitkeringstest?

In principe elke uitkering aan aandeelhouders gedaan uit het vennootschapsvermogen alsook tantièmes aan bestuurders. Ook de oneigenlijke uitkeringen, waarmee o.a. de verkrijging van eigen aandelen en de uitkering van een scheidingsaandeel door de vennootschap wordt bedoeld, worden onderworpen aan de dubbele uitkeringstest.

De terugbetalingen aan aandeelhouders van inbrengen in geld of in natura, die niet statutair onbeschikbaar werden gesteld, worden voortaan ook tot deze uitkeringen gerekend. Elke nieuw op te richten BV of CV zal immers vrij kunnen bepalen in welke mate zij de (oorspronkelijke) inbrengen op een statutair onbeschikbare rekening plaatst. Het uitkeringsbegrip wordt nu uitgebreid met de beschikbare inbrengen, die bij gewoon meerderheidsbesluit van de algemene vergadering en dus zonder statutenwijziging kunnen worden uitgekeerd.

Waaruit bestaat de dubbele uitkeringstest?

De dubbele uitkeringstest valt uiteen in twee onderdelen: de nettoactieftest en de liquiditeitstest. Enkel indien beide tests een positieve uitkomst kennen, kan een uitkering uit het vennootschapsvermogen op geldige wijze gebeuren.

Nettoactieftest

Bij een uitkering uit het vennootschapsvermogen moet het nettoactief van de vennootschap positief zijn en mag het ten gevolge van de uitkering niet negatief worden. Deze ondergrens wordt verhoogd ten belope van het bedrag van het onbeschikbaar gedeelte van het eigen vermogen.

Het bedrag van het nettoactief wordt bepaald op basis van de laatst goedgekeurde jaarrekening van de vennootschap. Als de vennootschap een uitkering wenst te doen uit de winst van het lopende boekjaar wordt het nettoactief bepaald op basis van een recentere staat van activa en passiva. Hetzelfde geldt wanneer de cijfers van de jaarrekening op het moment van de uitkering reeds achterhaald zouden zijn. Indien een commissaris werd aangesteld binnen de vennootschap zal deze de staat van activa en passiva moeten beoordelen.

Liquiditeitstest

Als de uitkomst van de nettoactieftest positief is, kan de algemene vergadering een geldig besluit tot uitkering nemen. Dat besluit heeft echter slechts uitwerking nadat het bestuursorgaan deze de liquiditeitstest heeft uitgevoerd. De aansprakelijkheid van bestuurders inzake uitkeringen uit het vennootschapsvermogen wordt met de invoering van de liquiditeitstest dus scherper gesteld.

Het bestuur moet er op toezien dat de vennootschap na de voorgenomen uitkering in staat zal zijn om de schulden te voldoen die opeisbaar worden over een periode van minstens 12 maanden. De termijn van 12 maanden is evenwel een minimumtermijn. Het bestuur moet ook rekening moet houden met gekende gebeurtenissen die verder in de toekomst liggen, die een belangrijke impact kunnen hebben op de liquiditeitspositie van de vennootschap.

De liquiditeitstest legt dus een grote verantwoordelijkheid bij het bestuur van de vennootschap. De bestuurders moeten immers vooruitblikken en een doorgronde inschatting maken van de toekomstige liquiditeitspositie van de vennootschap.

Ondanks deze grote verantwoordelijkheid specifieert het WVV niet waarop het bestuur zich voor de uitvoering van de liquiditeitstest moet baseren. In de Memorie van Toelichting lezen we dat de balans van de vennootschap als eerste uitgangspunt kan dienen en meer bepaald de verhouding tussen de vlottende activa met uitsluiting van de voorraden enerzijds en de schulden op korte termijn anderzijds (de zogenoemde quick ratio).

Omdat ook rekening moet worden gehouden met ontwikkelingen in de redelijkerwijs voorzienbare toekomst, die nog niet in de balans staan, zal het bestuur bijkomende inspanningen moeten leveren. De Memorie van Toelichting spreekt daarbij onder meer over het gebruik van gedetailleerde vermogensstromentabellen.

Het bestuursorgaan zal vervolgens haar bevindingen, alsook de gegevens waarop ze zich baseert, moeten documenteren in een verslag. Hoewel dit verslag niet moet worden neergelegd noch op een andere wijze openbaar gemaakt, biedt het de bestuurders wel de ideale gelegenheid om zoveel mogelijk stavingsmateriaal te verzamelen voor het geval de rechtsgeldigheid van een uitkering achteraf zou worden betwist. Indien een commissaris werd aangesteld binnen de vennootschap zal deze het verslag moeten beoordelen.

Wat bij schending van de dubbele uitkeringstest?

De dubbele uitkeringstest mag niet lichtzinnig worden uitgevoerd. Bij miskenning van de liquiditeitstest riskeren de bestuurders immers hoofdelijke aansprakelijkheid tegenover de vennootschap en derden voor alle schade die daaruit voortvloeit. Een schending van de dubbele uitkeringstest door de bestuurders wordt in het WVV bovendien ook strafbaar gesteld. Daarnaast kan de vennootschap elke uitkering gedaan in strijd met de nettoactieftest of de liquiditeitstest terugvorderen van de aandeelhouders, ongeacht hun goede of kwade trouw.

Samenvattend kunnen we stellen dat de liquiditeitstest een grote omzichtigheid oplegt aan bestuurders. Zij riskeren immers hoofdelijk en stafrechtelijk aansprakelijk te worden gesteld voor de schade voortvloeiend uit lichtzinnige uitkeringen, waardoor zij zich mogelijks terughoudender zullen opstellen en niet steeds uitvoering zullen willen geven aan een uitkeringsbesluit van de algemene vergadering. In voorkomend geval zal de wijze waarop de bestuurders de liquiditeitstest hebben uitgevoerd ook worden gecontroleerd door de commissaris. Een omstandige schriftelijke documentering op het moment waarop de dubbele uitkeringstest wordt uitgevoerd, is daarom ten zeerste aangewezen.

Indien u hieromtrent meer informatie wenst, aarzel dan niet om contact op te nemen met uw vaste contactpersoon bij EY Law.