De uitbraak van het coronavirus heeft een impact op het hele economische systeem waardoor veel ondernemingen plots in zwaar weer zijn beland en hun financiële situatie precair is geworden. Onderzoek van het expertenbureau Graydon geeft aan dat een op de vier Belgische bedrijven de schok van de huidige coronacrisis niet aankan indien er gedurende twee maanden geen inkomsten meer verkregen worden. De bestuurders dienen hierbij extra aandachtig te zijn daar hun aansprakelijkheid snel in het gedrang kan komen als zij niet tijdig reageren of nog verbintenissen zouden aangaan die de vennootschap, gezien de huidige omstandigheden, niet meer kan dragen.

Hierna geven wij de voornaamste risico’s op aansprakelijkheid bij een eventueel faillissement aan zodat men als voorzichtig bestuurder weet hoe te handelen om deze te vermijden.

Alarmbelprocedure

Wanneer uw onderneming in financieel moeilijk vaarwater terecht komt, moeten de bestuurders tijdig reageren. Artikel 2:52 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (“WVV”) voorziet zelfs uitdrukkelijk dat wanneer gewichtige en overeenstemmende feiten de continuïteit van de onderneming in het gedrang kunnen brengen, het bestuursorgaan moet beraadslagen over de maatregelen die moeten worden genomen om de continuïteit van de economische activiteiten voor een duur van minimum twaalf maanden te vrijwaren. De facto zal deze bepaling dus vele bedrijven tot onmiddellijke actie dwingen indien zij veel last zouden ondervinden van de COVID-crisis. Wij raden aan om de discussie binnen de raad van bestuur ook schriftelijk vast te leggen om in een worstcasescenario aan te kunnen tonen dat tijdig actie werd ondernomen.

Als de financiële situatie echt kritisch wordt, moeten de bestuurders bovendien tijdig de alarmbelprocedure opstarten. Zij dienen daartoe binnen de twee maanden nadat de situatie is vastgesteld, een algemene vergadering bijeen te roepen. Deze zal zich moet uitspreken over de ontbinding van de vennootschap of over de in de agenda aangekondigde maatregelen om de continuïteit te garanderen. Het bestuur moet daarbij zijn voorstellen toelichten in een bijzonder verslag. De alarmbelprocedure binnen een besloten vennootschap (i.e. de vroegere BVBA) dient te worden ingezet indien netto-actief negatief is geworden of dreigt te worden. In geval van een naamloze vennootschap is de procedure van toepassing wanneer door het geleden verlies (i) het netto-actief gedaald is tot minder dan de helft van het kapitaal of (ii) tot minder dan een vierde van het kapitaal.

Aansprakelijkheid bij faillissement

Daar waar de bestuurders hun beslissingen in principe nemen met het oog op de verdere ontwikkeling en winstgevendheid van hun onderneming, kan hun rol plots wijzigen wanneer haar continuïteit bedreigd wordt. Bij een eventueel faillissement zal de curator immers de beslissingen en gedragingen van de bestuurders onder de loep nemen en eventueel hun aansprakelijkheid inroepen. De bestuurders kunnen immers op verschillende gronden aangesproken worden en dit niet alleen door de curator maar in sommige gevallen ook door andere belanghebbenden (i.e. schuldeisers, werknemers, overheid, aandeelhouders etc.):

• Gewone gronden van aansprakelijkheid

Alle gronden van bestuursaansprakelijkheid kunnen ook na een faillissement ingeroepen worden. In veel gevallen worden vordering zelfs pas ingesteld na een faillissement daar de handelingen van bestuurders dan pas onder de loep worden genomen. Zo leiden de inbreuken op de statuten of het WVV nogal eens tot aansprakelijkheid hoewel een oorzakelijk verband tussen de fout en de schade zal moeten worden aangetoond. In een aantal gevallen voorziet de wet in een causaliteitsvermoeden waardoor de aansprakelijkheid veel sneller in het gedrang komt.

• Aansprakelijkheid voor het niet tijdig aangeven van het faillissement

Overeenkomstig artikel XX.102 Wetboek van Economisch Recht moet de vennootschap binnen één maand nadat ze heeft opgehouden te betalen, aangifte doen van faillissement. Indien dit niet tijdig gebeurt, kan de aansprakelijkheid van de bestuurders in het gedrang komen. Zij dienen immers te waken over de financiële toestand van de vennootschap en zijn het orgaan dat bevoegd is om aangifte te doen. Het niet tijdig aangeven lijdt niet automatisch tot aansprakelijkheid maar men zal toch omzichtig moeten handelen en steeds motiveren waarom de boeken nog niet werden neergelegd. De redenen daarvoor kunnen bijvoorbeeld zijn een contract dat kortelings zal getekend worden, besparingsmaatregelen die werden genomen, etc.

• Aansprakelijkheid voor het verderzetten van een verloren deficitaire onderneming

Het verderzetten van een deficitaire onderneming zonder enig realistisch toekomstperspectief verzwaart de aansprakelijkheid. Bestuurders die de activiteiten bestendigen, nieuwe contracten aangaan, etc. wetende dat de onderneming niet meer te redden valt, kunnen zowel door de vennootschap zelf als door derden aangesproken worden voor de verzwaring van het vennootschapspassief.

• Aansprakelijkheid voor het aangaan van verbintenissen

Bestuurders kunnen aangesproken worden voor handelingen die geleid hebben tot schade aan het onderpand van de schuldeisers, en die dus tot gevolg hebben dat het passief van het faillissement vergroot of het actief ervan verminderd. Dit kan bijvoorbeeld gaan om het nog uitbetalen van de rekening-courant aan de bestuurder/aandeelhouder, toekennen van een excessieve vergoeding aan zijn managementvennootschap, etc.

• Kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement

Bij het faillissement van een vennootschap waarbij de schulden de baten overtreffen, kunnen de bestuurders aansprakelijk worden gesteld voor (een deel van) de vennootschapsschulden tot beloop van het tekort. Dit zal het geval zijn wanneer een door hen begane kennelijke grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement. Daarbij moet het gaan om een overtreding die zo belangrijk, zo essentieel is voor de handhaving en het bestaan van de vennootschap. Zij moet bovendien zodanig zijn dat een voorzichtig en redelijke bestuurder deze fout niet zou gemaakt hebben. Bij de beoordeling moet rekening gehouden worden met de concrete omstandigheden van de begane fout. De huidige constellatie kan daarbij een verzachtende factor zijn. Het verkopen van activa om een onderneming te redden aan een verantwoorde prijs zal geen dergelijke fout uitmaken. De overdracht daarentegen van cliënteel en vaste activa tegen boekwaarde aan een verbonden vennootschap, maakt daarentegen wel een grove fout uit.

• Bijzondere aansprakelijkheid BTW- en RSZ-schulden

Ten aanzien van bestuurders geldt een bijzondere aansprakelijkheid voor onbetaalde bedrijfsvoorheffing en BTW. De aansprakelijkheid is geen automatisme. De fiscus moet immers een fout van de bestuurder kunnen aantonen. Wanneer bijvoorbeeld het niet-doorsturen gebruikt wordt om zich een onrechtmatig krediet toe te kennen om zo naar de buitenwereld een schijn van solvabiliteit te creëren, zal dit meestal een fout uitmaken. Indien de fiscale schulden herhaaldelijk onbetaald zijn gebleven, ontstaat zelf een vermoeden van aansprakelijkheid zodat de bestuurder het tegenbewijs dan zelf zal moeten leveren wat niet evident is. Er is sprake van herhaling wanneer de fiscale schulden minstens tweemaal niet betaald werden binnen een tijdspanne van een jaar. Het Hof van Cassatie oordeelde recent dat de bestuurders al kunnen worden aangesproken terwijl de faillissementsprocedure nog loopt en zelfs als er zicht is op een uitkering uit de failliete boedel.

Een gelijkaardige aansprakelijkheidsregeling werd ingevoerd voor het onbetaald blijven van RSZ-schulden.

• Strafsancties

Het Strafwetboek voorziet in een aantal strafsancties die verband houden met de insolventie van een vennootschap. Zo kunnen bestuurders van een vennootschap die zich in staat van faillissement bevindt, gestraft worden wanneer zij verbintenissen zijn aangegaan die te excessief zijn en er geen redelijke tegenprestatie is. Er kan dan een gevangenisstraf van een maand tot een jaar opgelegd worden en een geldboete van honderd tot honderdduizend euro. Gevangenisstraffen en geldboeten worden eveneens voorzien voor bestuurders die met het oogmerk om de faillietverklaring uit te stellen, een bepaalde schuldeiser betalen ten nadele van de boedel. Of voor bestuurders die verzuimd hebben binnen de wettelijke termijnen aangifte van faillissement te doen. Het strafwetboek voorziet nog in diverse andere situaties in geldboetes en gevangenisstraffen.

Om aansprakelijkheden te vermijden, is het van belang dat de bestuurders in een periode van crisis zoals die zich thans voordoet, omzichtig te werk gaan. Het is daarbij ook essentieel dat men alle beslissingen afdoende documenteert via de notulen van de raden van bestuur, bijzondere verslagen, etc. In tijden waarin men onder druk staat, wordt dit nogal eens vergeten waardoor men zonder wapens aan zijn verdediging moet beginnen. Het degelijk documenten en onderbouwen van de genomen beslissingen is dan ook primordiaal.

Het team van EY Law heeft uitgebreide ervaring in het bijstaan van ondernemingen in moeilijkheden en in het adviseren omtrent bestuurdersaansprakelijkheid. Indien u enige bezorgdheid daaromtrent heeft of uw rechten wenst te kennen indien u schade geleden heeft, kunnen wij daarbij steeds de nodige ondersteuning verlenen.

Other articles

Fiscal support measures for Telework FAST TRACK Procedure

Uitstel (maar geen afstel) van betaling onroerende voorheffing aanslagjaar

Coronavirus: what are your options in the event of a disruption in your supply chain?

Corona virus (Covid-19) – The most important labor law issues in Belgium

COVID-19 Supporting measures issued by the Belgian tax authorities

COVID-19 Belgian VAT measures and other possible VAT/CUSTOMS reliefs

EY Law uses Artificial Intelligence to speed up urgent contract reviews

The use of a MAC-clause in M&A-practice

COVID-19: travel restrictions to Schengen area – impact on international assignments

COVID-19: Tax impact on cross-border workers and employee benefiting from the “expat” special tax concessions

COVID-19: Telework as containment measure – An international social security perspective

Coronavirus (Covid-19) – What organisations must now urgently consider with regard to data protection

CORONA CRISIS AND CORPORATE DECISION MAKING

HET CORONAVIRUS EN BESLUITVORMING IN VENNOOTSCHAPPEN

CORONA CRISIS: Remote execution of documents : when extreme circumstances ask for practical solutions

Can I protect my company against creditors in case the continuity of my company is threatened as a result of COVID-19?

Kan ik mijn onderneming beschermen tegen schuldeisers als haar continuïteit in het gedrang komt door COVID19?

Is my earn-out compromised by Covid-19?

EU Competition Rules: Covid-19 Crisis Response

Increased risks of directors’ liability due to COVID-19

CORONA CRISIS: The potential impact of the corona crisis on dividend policies