In een arrest van 20 december 2021 heeft de Raad van State zich uitgesproken over de facultatieve uitsluitingsgrond vervat in artikel 69, eerste lid, 3° van de Wet Overheidsopdrachten. Middels deze bepaling kan een aanbestedende overheid een kandidaat of inschrijver wiens integriteit in twijfel kan worden getrokken, uitsluiten van deelname aan toekomstige opdrachten. De aanbesteder kan dit aantonen met elk passend middel.

De feiten die aan de grondslag liggen van het arrest zijn de volgende. Een aanbestedende overheid besloot om een opdrachtnemer uit te sluiten van deelname aan toekomstige opdrachten alsook om deze niet te selecteren in 5 lopende plaatsingsprocedures, op basis van artikel 69, eerste lid, 3° van de Wet Overheidsopdrachten. De aanbesteder heeft hiertoe besloten omdat een aantal van haar personeelsleden meermaals werden uitgenodigd voor allerlei activiteiten (zoals overnachtingen in een hotel, restaurantbezoeken en het bijwonen van voetbalwedstrijden) die werden georganiseerd en betaald door de betrokken opdrachtnemer. Een aantal van deze personeelsleden waren ook effectief betrokken bij de overheidsopdrachten die door de opdrachtnemer werden uitgevoerd. Deze feiten kwamen aan het licht naar aanleiding van een interne audit.

De opdrachtnemer heeft daarop een beroep tot nietigverklaring ingediend bij de Raad van State tegen de beslissing tot uitsluiting. De Raad van State buigt zich enkel over de uitsluiting van de lopende plaatsingsprocedures.

Een van de argumenten van de opdrachtnemer was dat de aanbesteder niet kon overgaan tot uitsluiting omdat zij geen bewijs van enige beroepsfout kon voorleggen. Volgens de opdrachtnemer kon de interne audit van de aanbesteder niet dienen als bewijs zoals vereist in artikel 69, eerste lid, 3°.

De Raad van State volgt deze redenering niet en wijst op de mogelijkheid van de aanbesteder om de ernstige beroepsfout te bewijzen met elk passend middel. De Raad oordeelt dat een interne audit wel degelijk een voldoende, omstandige, individuele en concrete beoordeling van de feiten inhoudt waarop de aanbesteder zich kan baseren om tot de aanwezigheid van een beroepsfout te besluiten. Er is volgens de Raad van State geen vereiste om de beroepsfout onomstotelijk te bewijzen. De Raad wijst eveneens op de discretionaire bevoegdheid van aanbesteders om gedragingen te kwalificeren als ernstige beroepsfout.

De Raad van State bevestigt tot slot ook nog dat de notie ernstige beroepsfout niet vereist dat er sprake is van strafbaar gedrag in hoofde van de kandidaat of inschrijver.

Indien u meer informatie wenst over dit onderwerp, aarzel dan niet om contact met ons op te nemen.