Het Rekenhof plaatste na haar verslag in april 2023 de Belgische Kaaimantaks of zogenaamde ‘doorkijkbelasting’ hoog op de agenda. De wetgever liet vervolgens niet op zich wachten. Eind december 2023 werden enkele verduidelijkingen en nieuwigheden geïntroduceerd die de doorkijkbelasting kracht bijzetten.

Een belastingplichtige die kwalificeert als oprichter van een juridische constructie dient des te aandachtiger te zijn om correct in te schatten of de Kaaimantaks al dan niet van toepassing is.

1. De Belgische doorkijkbelasting in een notendop

In 2015 werd de Kaaimantaks geïntroduceerd met als doel om (al dan niet fictieve) inkomsten die in juridische constructies in landen met gunstige belastingregimes, zijn ondergebracht, in hoofde van de oprichter te belasten in de Belgische personenbelasting of rechtspersonenbelasting.
Het wettelijk kader van deze belasting werd meerdere malen gewijzigd. Het Koninklijk Besluit van 18 december 2015 zorgde ervoor dat ook aanzienlijk meer Europese vermogensstructuren door de Kaaimantaks werden geviseerd. Nog voor de inwerkingtreding van de Kaaimantaks werd het toepassingsgebied ervan uitgebreid, met als doel de effectiviteit ervan te vergroten en enkele knelpunten in de wetgeving op te lossen (Wet van 26 december 2015, houdende maatregelen inzake versterking van jobcreatie en koopkracht, BS 30 december 2015; Wetsontwerp houdende maatregelen inzake versterking van jobcreatie en koopkracht, amendementen, Parl. St. Kamer 2015-2016, Doc. 54-1520/003, 10. ). De programmawet van 25 december 2017 bracht vervolgens vergaande wijzigingen aan en breidde het toepassingsgebied opnieuw uit door onder meer bepaalde overeenkomsten en dubbele structuren als juridische constructie te viseren.

De meest recente wijzigingen werden ingevoegd door de programmawet van 22 december 2023 (Programmawet van 22 december 2023, BS 24 december 2023). Met uitzondering van de gewijzigde aangifteverplichting in de personenbelasting en rechtspersonenbelasting, die reeds inwerking treedt vanaf aanslagjaar 2024, zijn deze wijzigingen van toepassing op inkomsten die vanaf 1 januari 2024 worden verkregen, toegekend of betaalbaar gesteld door juridische constructies. De regering beschouwt deze wijzigingen slechts punctueel van aard. In deze bijdrage richten wij echter de aandacht op de aanzienlijke impact van sommige wijzigingen, zoals de uitbreiding van enkele basisbegrippen in het kader van het toepassingsgebied van de Kaaimantaks (bijvoorbeeld de begrippen “oprichter” en “juridische constructie”).

2. Overzicht van enkele belangrijke wijzigingen ingevolge de programmawet van 22 december 2023

• Uitbreiding van het toepassingsgebied: Fonds dédiés als juridische constructie

Om buiten het toepassingsgebied van de Kaaimantaks te vallen, moeten de rechten van instellingen voor collectieve beleggingsinstellingen vanaf 1 januari 2024 voortaan voor meer dan 50% in handen zijn van een derde partij (artikel 2,13°, tweede lid WIB92). Ingevolge deze wijziging zullen (alternatieve) instellingen voor collectieve belegging als juridische constructie kwalificeren wanneer de rechten voor meer dan 50% door één persoon, of meerdere verbonden personen wordt aangehouden, zelfs wanneer bijvoorbeeld 49% in handen is van een derde partij. Deze wijziging brengt instellingen voor collectieve beleggingen (ICB’s) onder het toepassingsgebied van de Kaaimantaks in de gevallen dat meer dan de helft van de aandelen in handen zijn van één persoon of bv. in handen zijn van leden van dezelfde familie.
Volgens de Memorie van Toelichting bij de nieuwe programmawet wordt het door de invoering van een minimumdrempel van participaties door derden eenvoudiger om het normale gebruik van private alternatieve beleggingsinstellingen te onderscheiden van het abnormale gebruik ervan, waardoor dit zogenaamde ‘normale gebruik’ voortaan expliciet van de toepassing van de Kaaimantaks kan worden uitgesloten.

• Verduidelijking van het toepassingsgebied: de Nederlandse STAK als juridische constructie

De Minister van Financiën stelde reeds in 2015 dat Nederlandse Stichtingen waarvan de aandelen werden gecertificeerd via een Stichting-Administratiekantoor (ook Nederlandse STAK genoemd) in principe niet onder de Kaaimantaks vallen (PV 419 van 23 juni 2015). Desalniettemin kwalificeerde de Dienst Voorafgaande Beslissingen de combinatie van een Nederlandse STAK met een Belgische maatschap in het verleden als een juridische constructie die onderworpen is aan de Kaaimantaks (Zie bijvoorbeeld rulings 2016.613 van 18 oktober 2016 en 2017.132 van 4 april 2017).

In de tweede lezing van het ontwerp van de nieuwe programmawet verduidelijkt de Minister dat een Nederlandse STAK en de combinatie van STAK-[burgerlijke] maatschap, weldegelijk als juridische constructie wordt beschouwd, maar dat zij buiten het toepassingsgebied van de Kaaimantaks kan blijven wanneer de toepassing van de bestaande regels omtrent certificering leiden tot een volkomen fiscale transparantie (Ontwerp van programmawet 19 december 2023, verslag van tweede lezing, Doc. 55 3697/014, 23.).

Deze langverwachte verduidelijking wordt positief onthaald. De doorwerking van de fiscale transparantie op basis van artikel 13 van de certificeringswet voorkomt dat de meerwaarden bij certificering of decertificering onder het toepassingsgebied van de Kaaimantaks vallen.

• Gerealiseerde meerwaarde op aandelen belast als dividend

In de Memorie van Toelichting stelt de regering dat het toepassen van de Kaaimantaks, zoals die gold vóór de invoering van de programmawet van 22 december 2023, in bepaalde situaties gunstiger kon zijn dan de niet toepassing ervan. Het voormalige artikel 21, eerste lid, 12° WIB92 voorzag immers in een vrijstelling ten aanzien van inkomsten uitgekeerd door een juridische constructie wanneer zij in België reeds hun belastingregime hebben ondergaan. Op deze manier werden bijvoorbeeld meerwaarden op aandelen die werden uitgekeerd door een juridische constructie en werden verkregen in het kader van het normaal beheer van privévermogen als dividend vrijgesteld.

Artikel 21, eerste lid, 12° WIB92 wordt vanaf 1 januari 2024 verstrengd. Vanaf dan wordt de vrijstelling niet meer toegestaan in het geval dat de inkomsten van de juridische constructie “overeenkomstig de bepalingen van het WIB92 of de dubbelbelastingverdragen niet worden belast of van de belasting worden vrijgesteld” (eigen benadrukking). Bijgevolg zal voor de gevallen waarin het vernieuwde artikel 21, eerste lid 12° WIB92 van toepassing is de uitkering door een juridische constructie als dividend aan 30% belast worden in de personenbelasting (via roerende voorheffing of via de aangifte in de personenbelasting).
Ondanks uitdrukkelijke vraag van de Raad Van State heeft de regering nog geen antwoord verstrekt op de vraag of de inkomsten in juridische constructies die niet-gerealiseerd zijn voor de inwerkingtreding van deze wet eveneens belast zullen worden wanneer ze na 1 januari 2024 door de juridische constructie worden gerealiseerd en evenmin of dit ook geldt voor juridische constructies die tot heden niet onder de Kaaimantaks vielen (Ontwerp van programmawet 19 december 2023, verslag van tweede lezing, Doc. 55 3697/014, 18. ). Wij menen echter dat dergelijke belasting mogelijk in strijd zou kunnen zijn met het legaliteitsbeginsel en het principe van voorzienbaarheid.

Artikel 21, eerste lid 12° WIB 92 wordt daarnaast op een tweede punt aangepast. Voorheen werd de vrijstelling enkel toegepast in geval een uitkering “door een juridische constructie” plaatsvond. Voor de gevallen waarin na een uitkering de constructie niet meer onder het toepassingsgebied van de Kaaimantaks valt, voorziet artikel 21, eerste lid 12° WIB 92 nu dat de vrijstelling wordt toegekend wanneer de uitkering gebeurt door een entiteit die voor ten minste één van de drie afgelopen belastbare tijdperken aangemerkt werd als een juridische constructie of tussenconstructie.

• Heffing bij inbreng of overdracht juridische constructie naar een andere staat dan België

De inkomsten die ontstaan ingevolge de overdracht van een juridische constructie worden onder de nieuwe regelgeving gekwalificeerd als (fictief) dividend wanneer de overdracht naar een andere Staat of rechtsgebied dan België gebeurt, overeenkomstig artikel 18, 3°/1, eerste streepje WIB92. Op deze manier probeert de regering de overdracht van de in de juridische constructie aangehouden kapitalen naar een andere juridische constructie te ontmoedigen en een overdracht van deze kapitalen naar België aan te moedigen. Men kan zich afvragen of dit concrete verschil in fiscale behandeling niet in strijd is met onder meer het vrij verkeer van kapitaal en diensten binnen de Europese Unie.

• Exitheffing bij emigratie naar het buitenland op niveau van de natuurlijke persoon

Opmerkelijk en in lijn met bovengemelde wijziging is de invoering van een exitheffing wanneer de oprichter van een juridische constructie zijn fiscale woonplaats naar het buitenland zou verplaatsen (artikel 18, 3°/1, tweede en derde streepje WIB92). Ook hier kan men zich afvragen of deze heffing niet in strijd is met het vrij verkeer van kapitaal en diensten binnen de Europese Unie.

• Tussenconstructies

Onder de nieuwe regelgeving is het niet meer mogelijk om de Kaaimantaks te verhinderen door tussenkomst van een entiteit die geen juridische constructie is (lees: artificiële tussenvoeging van een volledig belaste vennootschap tussen de juridische constructie en de oprichter), hetgeen voorheen wel het geval was. Artikel 2, §1,14° WIB92 bepaalt voortaan dat als oprichter wordt beschouwd degenen die “rechtstreeks of onrechtstreeks via een keten van tussenconstructies houder zijn van de juridische of economische rechten van de aandelen” en zorgt bijgevolg, in samenlezing met de nieuwe definitie van een tussenconstructie in artikel 2, §1, °13/3, voor significante uitbreiding van het toepassingsgebied van de Kaaimantaks. We denken hierbij bijvoorbeeld aan certificaten van een Nederlandse STAK, die aangehouden worden door volledig belaste Belgische (of buitenlandse) vennootschappen. Voordien hielden dergelijke vennootschappen de toepassing van de Kaaimantaks tegen. Vanaf heden zal de Belgische administratie deze vennootschappen links laten liggen en kijken naar de achterliggende aandeelhouders, alsof deze rechtstreeks (in het kader van bijvoorbeeld een STAK) certificaathouders zijn.

• Niet langer opportuun om een uitkering (één tot drie) jaren uit te stellen

Onder de nieuwe regelgeving wordt er niet alleen nagegaan of er sprake is van een juridische constructie in het desbetreffende belastbaar tijdperk, maar worden de drie afgelopen belastbare tijdperken hiervoor in aanmerking genomen, overeenkomstig artikel 18, lid 1, 3° WIB92 juncto artikel 21, lid 1, 12° WIB92. Op dergelijke wijze worden oprichters van een juridische constructie ontmoedigd om een uitkering op korte termijn uit te stellen tot een wanneer de constructie haar kwalificatie als juridische constructie is verloren en de Kaaimantaks buiten spel zou worden gezet.

• Weerlegbaar vermoeden dat uiteindelijke begunstigde in UBO-register ook oprichter is

Natuurlijke personen die als uiteindelijke begunstigde worden aangemerkt in het UBO-register worden onder de nieuwe regelgeving vermoed oprichters van een juridische constructie te zijn, overeenkomstig artikel 2, §1, 14° WIB92. Dit vermoeden is weerlegbaar, het tegenbewijs kan met andere woorden worden geleverd, rekening houdend met alle relevante feiten en omstandigheden. Op welke wijze dit vermoeden verder uitwerking zal krijgen in de praktijk en opgeworpen zal worden door de Belgische administratie valt af te wachten.

• Aanscherping substance-uitsluiting

Reeds voor de inwerkingtreding van de programmawet van 22 december 2023 kon de toepassing van de Kaaimantaks worden vermeden doordat de oprichter overeenkomstig aantoont dat de juridische constructie een economische activiteit uitoefent.
Deze substance-uitsluiting werd in de nieuwe regelgeving aangescherpt en verduidelijkt. Zo stelt artikel 5/1, §3 WIB92 voortaan dat aangetoond moet worden dat de juridische constructie “een wezenlijke economische activiteit uitoefent, ondersteund door personeel, uitrusting, activa en gebouwen en haar inkomsten in hoofdzaak hieruit behaalt”. Concreet moet onder een economische activiteit worden begrepen: het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt. Dit heeft tot gevolg dat activiteiten die betrekking hebben op het beheer van privévermogen of het familiale vermogen geen economische activiteiten kunnen zijn. Daarnaast moet de inkomsten verkregen middels deze economische activiteit ook wezenlijk zijn ten opzichte van de totale inkomsten die worden verkregen door de juridische constructie.
De aanscherping en verduidelijking van de substance-uitsluiting maakt voor het overige geen grote nieuwigheid uit.

• Bijkomende informatie die bij aangifte in de personenbelasting of rechtspersonenbelasting moet worden bijgevoegd

De aangifteplicht van een juridische constructie in de personenbelasting en de rechtspersonenbelasting wordt uitgebreid. Overeenkomstig artikel 307, §1/4 WIB92 moeten vanaf inkomstenjaar 2023 (aanslagjaar 2024) in een bijlage bij de aangifte in de personenbelasting of de rechtspersonenbelasting volgende gegevens worden vermeld:

• de volledige naam, de rechtsvorm, het adres en in voorkomend geval het identificatienummer van de juridische constructie;
• de naam en het adres van de beheerder van deze juridische constructie;
• de in de aangifte opgenomen inkomsten uiteengezet die door elke juridische constructie afzonderlijk worden verkregen;
• het bedrag van het vermogen van de juridische constructie op het einde van het belastbare tijdperk;
• het deel van het vermogen dat door de oprichter werd ingebracht;
• de (fictieve) dividenden die zijn uitgekeerd;
• de dividenden die werden vrijgesteld en deze die niet in de aangifte moeten worden opgenomen omdat er roerende voorheffing op werd ingehouden.

3. Conclusie

De wijzigingen die bij programmawet van 22 december 2023 werden doorgevoerd hebben hoofdzakelijk tot doel om de wettelijke onvolkomenheden die werden opgemerkt door het Rekenhof in april 2023 te remediëren.

Daarbij wordt het aanhouden van een juridische structuur sterk ontmoedigd en een overdracht van deze kapitalen naar België aangemoedigd, alsook wordt de administratieve opvolging vergemakkelijkt om “de budgettaire opbrengst van de Kaaimantaks op te volgen”, dit bijvoorbeeld door de verplichting tot vermelding van verkregen inkomsten van het desbetreffend inkomstenjaar. Waar het fiscaalrechtelijk regime al bijzonder complex was en al niet uitblonk in duidelijkheid, zorgen de nieuwe wijzigingen opnieuw voor bijkomende onzekerheid en implicaties voor bestaande juridische structuren. Het is duidelijk dat de langverwachte circulaire omtrent de Kaaimantax zich nu nog meer opdringt om tevens bijkomende duidelijkheid over de implementatie van deze wijzigingen te verschaffen. Daarenboven blijft ook de vraag of enkele van de nieuwigheden niet in strijd zijn met onder meer het vrij verkeer van kapitaal en diensten binnen de Europese Unie. Het is jammer dat enkele bijkomende knelpunten inzake de Kaaimantaks niet werden verholpen, maar er voorrang werd gegeven aan een snelle invoering van de nieuwigheden kort na het verslag van het Rekenhof.

Het team Private Wealth team van EY Law staat uiteraard ter beschikking om deze veranderingen in de Kaaimantaks met u te bespreken en de mogelijke gevolgen voor uw individuele situatie te analyseren. Aarzel niet om contact met ons op te nemen om deze “kosmische reis van uw vermogen” tot een goed einde te brengen.