Ten gevolge van de afschaffing van de kapitaalregels wijzigen vanzelfsprekend de uitkeringsregels binnen de besloten vennootschap. Welke opties voor het uitkeren van winst aan de aandeelhouders van de besloten vennootschap biedt het nieuw Wetboek van vennootschappen?

Wijziging uitkeringsregels binnen de BV

De afschaffing van het kapitaalbegrip binnen de BV vormt alvast één van de voornaamste vernieuwingen van het WVV en brengt verschillende gevolgen met zich mee, waaronder de wijziging van de uitkeringsregels. Zo dienen de vroegere referenties naar “kapitaal” vervangen te worden door andere uitkeringsdrempels, onder andere ter bescherming van de belangen van de schuldeisers.

Dubbele uitkeringstest

Telkens wanneer de BV een uitkering wil doen moet zij een verplichte dubbele uitkeringstest doen: de balanstest en de liquiditeitstest.

De balanstest wordt uitgevoerd door de Algemene Vergadering, die bevoegd is tot bestemming van de winst en tot vaststelling van de uitkeringen. Deze test is op zich niet nieuw maar werd wel geherformuleerd als gevolg van de afschaffing van het kapitaalbegrip. De balanstest impliceert dat geen uitkering mag gebeuren indien het netto-actief van de vennootschap negatief is of ten gevolge van de uitkering negatief zou worden. Eventuele wettelijke of statutaire onbeschikbare reserves zijn niet voor uitkering vatbaar. Ter bepaling van het netto-actief kan – onder het WVV – zowel worden uitgegaan van de laatst goedgekeurde jaarrekening als van een recentere staat van activa en passiva. Hieruit volgt dat de algemene vergadering voortaan niet alleen winst mag uitkeren van het vorige boekjaar, maar ook van het lopende boekjaar.

Bovendien kunnen de statuten aan het bestuursorgaan de bevoegdheid delegeren om zelf over te gaan tot uitkeringen van de winst van het lopende boekjaar of van de winst van het voorgaande boekjaar zolang de jaarrekening van dat voorgaande boekjaar nog niet is goedgekeurd (interim-dividend) en in voorkomend geval verminderd (vermeerderd) met het overgedragen verlies (de overgedragen winst).

De liquiditeitstest wordt uitgevoerd door het bestuursorgaan en verplicht het bestuursorgaan om na te gaan of de vennootschap gedurende een periode van 12 maanden na de uitkering nog in staat zal zijn haar schulden te voldoen. De periode van 12 maanden is een minimumtermijn. Indien er (door het bestuursorgaan redelijkerwijs te verwachten) gebeurtenissen in een verdere toekomst een belangrijke impact kunnen hebben op de financiële capaciteit van de vennootschap, dienen deze gebeurtenissen tevens in overweging te worden genomen.

Het besluit van de liquiditeitstest wordt door het bestuursorgaan verantwoord in een schriftelijk verslag. Alhoewel het verslag niet moet worden neergelegd, vormt dit een belangrijk document voor de bestuurders. Dit verslag biedt immers het bestuursorgaan de gelegenheid om bewijsmateriaal op te stellen voor het geval dat de rechtsgeldigheid van de uitkering in een later stadium in vraag zou worden gesteld (wat tot een belangrijke aansprakelijkheid van de bestuurders zou kunnen leiden). De commissaris (in de BV’s waarin een commissaris is genoemd) beoordeelt de historische en prospectieve boekhoudkundige en financiële gegevens van dit verslag.

Samenvattend kan de algemene vergadering – mits naleving van de dubbele uitkeringstest – zowel de winst van het vorige boekjaar als de winst van het huidige boekjaar uitkeren en kan het bestuursorgaan – indien dit statutair voorzien is en mits naleving van de dubbele uitkeringstest – zowel de niet-goedgekeurde winst van het vorige boekjaar als de winst van het huidige boekjaar uitkeren.

Tenslotte wordt opgemerkt dat de dubbele uitkeringstest niet alleen geldt voor de eigenlijke winstuitkeringen (de “rechtstreekse uitkering van vermogen”), maar ook in het kader van de terugbetaling van inbrengen, de inkoop van eigen aandelen en het verlenen van financiële bijstand (de “onrechtstreekse uitkering van vermogen”).

Sancties

De uitkeringen die in strijd met de dubbele uitkeringstest werden uitgevoerd, kunnen door de vennootschap aan de aandeelhouders worden teruggevorderd, en dit ongeacht of de aandeelhouders te kwader trouw of te goeder trouw zijn.

Bovendien zijn de leden van het bestuursorgaan die een uitkering hebben toegekend terwijl zij wisten (of hadden moeten weten) dat de vennootschap na die uitkering haar schulden op een termijn van minstens 12 maanden niet zou kunnen voldoen, zowel tegenover de vennootschap als tegenover derden aansprakelijk.

Daarbij kunnen de leden van het bestuursorgaan die de voorschriften van de balanstest en de liquiditeitstest niet hebben nageleefd, strafrechtelijk worden veroordeeld.

Vanaf wanneer dient uw vennootschap de dubbele uitkeringstest toe te passen?

De dubbele uitkeringstest dient door de vóór 1 mei 2019 reeds bestaande vennootschappen toegepast te worden op alle uitkeringen die geschieden vanaf 1 januari 2020 (of vroeger voor de vennootschappen die zich vrijwillig vroeger onderwerpen). Voor de vanaf 1 mei 2019 opgerichte BV’s dient de uitkeringstest toegepast te worden op alle uitkeringen vanaf de oprichting.