Uit een arrest van de Raad van State van 19 januari 2021, blijkt dat aanbesteders voorzichtig dienen om te gaan met het gebruik van het woord “moeten” in hun opdrachtdocumenten. Het gebruik daarvan perkt volgens de Raad van State de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende overheid immers aanzienlijk in.

In casu moest de Raad van State oordelen over een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in het kader van een overheidsopdracht inzake de levering en het onderhoud van kabelmeetwagens.

Bij het regelmatigheidsonderzoek van de offertes, werden er voor een der inschrijvers twee niet-substantiële onregelmatigheden vastgesteld. De aanbesteder besliste dat deze niet-substantiële onregelmatigheden de nietigheid van de inschrijver niet tot gevolg hebben, en verklaarde de offerte regelmatig. Het zou uiteindelijk ook de offerte van deze inschrijver zijn die als eerste wordt gerangschikt.

De inschrijver wiens offerte als tweede wordt gerangschikt, was niet akkoord met de beslissing van de aanbesteder, en diende een verzoekschrift tot schorsing van de gunningsbeslissing in bij de Raad van State.

Een van de argumenten van deze inschrijver is dat de aanbesteder de offerte van de gekozen inschrijver nooit als regelmatig had mogen beschouwen. De twee onregelmatigheden betroffen immers, volgens de verzoeker, substantiële onregelmatigheden.

De Raad van State stelt in haar arrest dat het in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid is om te beslissen of een afwijking van het bestek een afwijking inhoudt van vereisten die als substantieel moeten worden aangemerkt. De Raad van State mag wel nagaan of de beoordeling door de aanbestedende overheid steunt op in rechte en in feite aanvaardbare motieven die voortvloeien uit een zorgvuldig onderzoek en of daarbij de grenzen van een redelijke beoordeling niet zijn overschreden.

De Raad moest zich in casu buigen over de vraag of de aanbestedende overheid een van de bestekvereisten mocht aanmerken als niet-essentieel en een afwijking daarvan mocht aanvaarden en kwalificeren als een niet-substantiële onregelmatigheid.

De Raad oordeelt dat de aanbesteder, op het eerste zicht, zulks niet had mogen beslissen. De bestekvereiste werd immers geformuleerd als volgt: “De VLF moet aan de volgende eisen voldoen”(eigen onderlijning).

De Raad van State oordeelt dan ook dat het werkwoord “moeten” hier mag worden geacht in beginsel een dwingende verplichting op te leggen aan de inschrijvers. Het argument van de aanbestedende overheid dat het slechts om een louter indicatieve opsomming gaat, wordt niet bijgetreden door de Raad van State. De bestreden gunningsbeslissing wordt door de Raad van State dan ook geschorst.

Uit dit arrest blijkt dat aanbestedende overheden uiterst voorzichtig dienen om te springen met het gebruik van het werkwoord “moeten” in hun opdrachtdocumenten.

Indien u meer informatie wenst over dit onderwerp, aarzel dan niet om contact met ons op te nemen.